{"id":98493,"date":"2010-05-01T00:00:00","date_gmt":"2010-05-01T00:00:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.deberes.net\/tesis\/sin-categoria\/las-prestaciones-de-seguridad-social-su-tutela-y-la-responsabilidad-del-estado-el-salvador\/"},"modified":"2010-05-01T00:00:00","modified_gmt":"2010-05-01T00:00:00","slug":"las-prestaciones-de-seguridad-social-su-tutela-y-la-responsabilidad-del-estado-el-salvador","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.deberes.net\/tesis\/seguridad-social\/las-prestaciones-de-seguridad-social-su-tutela-y-la-responsabilidad-del-estado-el-salvador\/","title":{"rendered":"Las prestaciones de seguridad social, su tutela y la responsabilidad del estado: el salvador"},"content":{"rendered":"<h2>Tesis doctoral de <strong> Luis Fernando Avelar Berm\u00fadez <\/strong><\/h2>\n<p>1. Antecedentes y causas de la seguridad social en el salvador. en toda sociedad las personas est\u00e1n expuestas a los riesgos sociales, los cuales producen estados de necesidad, los estados y sus sociedades han organizado e implementados distintas formas para afrontarlos.  desde la revoluci\u00f3n industrial por el uso de maquinas en la producci\u00f3n de bienes y servicios, los trabajadores por el hecho de utilizarlas en los procesos productivos se ven expuestos a sufrir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, con consecuencias directas para el trabajador, porque su capacidad para el trabajo se disminuye, sus ingresos provenientes del salario se ven disminuidos, ante dicho estado de necesidad el trabajador debe recurrir a la solidaridad familiar o de la sociedad, la cual por ser una liberalidad no se puede exigir. ante los estados de necesidad por los riesgos profesionales, fue necesario establecer responsabilidad a los empleadores, quienes por las normas de previsi\u00f3n social estaban obligados para con sus trabajadores a reconocerles prestaciones en especie, como atenci\u00f3n m\u00e9dica, hospitalaria, subsidios econ\u00f3micos en base al salario, dicha responsabilidad fue cubierta de distintas formas, hasta llegar al seguro social obligatorio, el cual constituye el antecedente de la seguridad social. en el salvador la seguridad social surge en el a\u00f1o de mil novecientos cuarenta y nueve con la finalidad: a) proteger al trabajador por las consecuencias de los riesgos profesionales; b) disminuir los costos de producci\u00f3n de un bien o servicio, porque cuando el empleador afronta individualmente dicha responsabilidad, los costos se incrementan y los traslada el precio de venta, perdiendo ventaja competitiva; y c) como un medio de redistribuci\u00f3n de la riqueza y de pol\u00edtica social de los estados.  en la medida en la cual la acci\u00f3n protectora de la seguridad social proteja al trabajador, la responsabilidad del empleador y del estado de extingue, lo cual es por mandato de la constituci\u00f3n y de la ley del seguro social. Lo cual es de beneficio para las partes en el proceso productivo, el trabajador es protegido de una forma oportuna e integra, para el empleador los costos de producci\u00f3n disminuyen y su responsabilidad se extingue, el estado cuenta con un medio para lograr la paz social. 2. Finalidad y naturaleza jur\u00eddica de la seguridad social. la finalidad principal de la seguridad social es la de proteger al trabajador ante los estados de necesidad producidos por los riesgos sociales, entre los cuales est\u00e1n los riesgos profesionales, los riesgos comunes, por hechos naturales como la vejez, muerte, de tal forma que se garantiza la dignidad humana, para lo cual el estado debe intervenir en la sociedad y econom\u00eda, estableciendo por medio de leyes prestaciones a favor de los trabajadores. seg\u00fan lo dispuesto por la constituci\u00f3n la seguridad social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio, disposici\u00f3n ubicada en el cap\u00edtulo de los derechos sociales a favor de los trabajadores, en ese orden ideas, se puede concluir que la seguridad social, es un derecho fundamental de car\u00e1cter social, lo cual se confirma con los tratados y convenios de derechos humanos ratificados por el salvador , en los cuales expresamente se considera a la seguridad social como un derecho humano, fundamental porque ha sido reconocido por el estado, quien y considerando la naturaleza social del derecho a la seguridad social, debe tomar e implementar medidas y acciones para garantizar dicho derecho, es decir que la seguridad social como un derecho social fundamental implica acciones positivas de parte del estado, siendo el estado el principal obligado, ha implementado el servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio, por medio del cual se garantiza el goce oportuno de las prestaciones de seguridad social.  la jurisprudencia de la sala de lo constitucional de la corte suprema de justicia expresa que la seguridad social implica la idea de tres elementos b\u00e1sicos, como la categor\u00eda jur\u00eddica a proteger, la cual es la dignidad humana; los riesgos contingencias o necesidades sociales; y las medidas protectoras de car\u00e1cter social, estas \u00faltimas constituyen las prestaciones de seguridad social a otorgar ante los estados de necesidad ocasionados por los riesgos o contingencias consideradas como objeto de protecci\u00f3n. es oportuno mencionar que la normativa de seguridad social en el salvador utiliza el concepto de riesgo y de contingencia, a nuestro parecer debe uniformarse utilizando el concepto e idea de contingencia, porque esta no necesariamente implica un da\u00f1o, el cual es inherente a la idea de riesgo el cual se tomo del seguro privado. de conformidad a la constituci\u00f3n salvadore\u00f1a la dignidad humana es el origen y fin del estado, categor\u00eda jur\u00eddica b\u00e1sica en todo sistema de derechos fundamentales, siendo la finalidad de la seguridad social la de garantizar la dignidad humana de los trabajadores y de sus beneficiarios, la cual al relacionarse y coordinarse con los riesgos, contingencias y los estados de necesidad ocasionados por aquellas con las medidas protectoras de car\u00e1cter social, se concluye que la seguridad social es un derecho fundamental de car\u00e1cter social. la doctrina considera a los derechos sociales como derechos de configuraci\u00f3n legal, en dicho orden de ideas la implementaci\u00f3n de la seguridad social depende de la voluntad de los gobernantes y de los recursos de un estado, lo cual no se acepta porque los derechos sociales en dicho sentido son meras declaraciones de buena voluntad. Al respecto las naciones unidas acepta la configuraci\u00f3n legal de los derechos sociales, entre ellos el de seguridad social, la implementaci\u00f3n progresiva, pero dice que deben tener un contenido m\u00ednimo, en cuanto al contenido m\u00ednimo del derecho social fundamental a la seguridad social en el salvador, es del proteger a los trabajadores por las consecuencias de los riesgos profesionales, porque la constituci\u00f3n establece responsabilidad para los empleadores por los riesgos profesionales, los que a su vez son una de las causas del surgimiento de la seguridad social, y la responsabilidad de los empleadores y del estado se extingue en la medida en que es asumida por la acci\u00f3n protectora de la seguridad social. para explicar la naturaleza jur\u00eddica de la seguridad social, parte de la doctrina la considera como un derecho p\u00fablico subjetivo, como un derecho individual, expresi\u00f3n de los derechos a la libertad y a la igualdad, como tal, la seguridad social es un l\u00edmite al poder del estado porque deber\u00eda abstenerse de intervenir, situaci\u00f3n que no se da en la implementaci\u00f3n de la seguridad social, porque este derecho requiere la intervenci\u00f3n del estado, dictando leyes en las cuales se otorgan las prestaciones necesarias para garantizar la dignidad humana de los sujetos comprendidos dentro de su \u00e1mbito de protecci\u00f3n. la obligaci\u00f3n del estado salvadore\u00f1o es la de garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales, dependiendo de derecho a proteger y a garantizar el estado se debe abstener o debe actuar implementado acciones positivas, para garantizar el pleno goce del derecho a la seguridad social, el estado salvadore\u00f1o, partiendo de la idea de un servicio p\u00fablico ha organizado e imprentado el servicio p\u00fablico obligatorio de seguridad social. Es obligatorio porque es un derecho fundamental y porque es necesario diferenciarlo del seguro privado, porque este \u00faltimo es voluntario y el seguro social como instrumento de la seguridad social, ha retomado aspectos del seguro privado como el an\u00e1lisis actuarial. en base a lo expuesto se concluye que la naturaleza jur\u00eddica de la seguridad social es la de un derecho social fundamental, garantizado su goce oportuno por medio del servicio p\u00fablico obligatorio de seguridad social. 3. \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la seguridad social. la seguridad social como un derecho fundamental garantizado por medio del servicio p\u00fablico de seguridad, considerando su finalidad protectora est\u00e1 destinada a un \u00e1mbito de protecci\u00f3n, el cual es constituido por los sujetos a proteger, quienes se convierten en los titulares de dicho derecho y en los destinatarios de las prestaciones del servicio p\u00fablico. en ese orden de ideas los sujetos a proteger son los trabajadores subordinados, por cuenta ajena, ya sea de un empleador privado o del estado, lo fundamental para tener derecho al goce de las prestaciones de seguridad social es la existencia de la subordinaci\u00f3n laboral, la cual nace de un contrato individual de trabajo cuando existe una relaci\u00f3n de trabajo con un particular; de un acto o acto administrativo cuando el empleador es el estado, los municipios o de entes de derecho p\u00fablico. el sistema de seguridad social salvadore\u00f1o permite la progresividad en su \u00e1mbito de protecci\u00f3n, basada en criterios geogr\u00e1ficos, tipo de labores a realizar, es en base a dicho criterios que se han excluido los trabajadores agr\u00edcolas, los dom\u00e9sticos y los eventuales, situaci\u00f3n que no se puede aceptar en su totalidad, porque es contraria al derecho de igualdad, es una pr\u00e1ctica discriminativa. la progresividad en la implementaci\u00f3n del derecho a la seguridad social debe ser en relaci\u00f3n a los riesgos, contingencias a proteger por la acci\u00f3n protectora de la seguridad social, la cual debe ser igual para todos los trabajadores por cuenta ajena, sin importar el tipo de labores que realizan, el plazo de sus contratos. entre los sujetos comprendidos adem\u00e1s de los trabajadores por cuenta ajena est\u00e1n comprendidos sus beneficiarios, los cuales se determinan por relaciones de parentesco o de derecho de familia en general. la constituci\u00f3n contempla a los aprendices de un oficio dentro del \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la seguridad social, quienes no tienen la calidad de trabajador, pero est\u00e1n expuestos como los trabajadores a los riesgos profesionales, es por esa raz\u00f3n por la cual el legislador constituyente considero e incorporo a los aprendices al \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho social fundamental a la seguridad social. la seguridad social como derecho fundamental debe ser aplicable para todas las personas de una sociedad, de tal forma que su \u00e1mbito de protecci\u00f3n sea universal, principio que a la fecha a\u00fan no se logra por el sistema de seguridad social salvadore\u00f1o, no obstante que desde su surgimiento se ha tenido la universalidad como una meta a alcanzar. 4. Gesti\u00f3n de la seguridad social. al considerar a la seguridad social como un derecho, garantizado por medio de un servicio p\u00fablico es el estado salvadore\u00f1o el principal obligado a prestar dicho servicio, porque el estado en uso de su poder soberano y su actividad de prestaci\u00f3n dirigida a satisfacer necesidades a los particulares, por el inter\u00e9s y bien com\u00fan debe otorgar prestaciones para lograr un mejor nivel de vida de las personas. para que una actividad prestacional del estado sea considerada como un servicio p\u00fablico debe existir una declaraci\u00f3n o reconocimiento de parte del estado por medio de una ley, en el salvador se hace en la constituci\u00f3n, cuya disposici\u00f3n al respecto tambi\u00e9n expresa que el servicio p\u00fablico de seguridad social de car\u00e1cter obligatorio ser\u00e1 prestado por una o varias instituciones. al momento en el cual se establece el seguro social obligatorio en el salvador, por medio de la ley del seguro social se crea al instituto salvadore\u00f1o del seguro social, como una instituci\u00f3n \u00fanica de derecho p\u00fablico, con personalidad jur\u00eddica propia distinta a la del estado, con patrimonio formado por el aporte de los trabajadores, empleadores y del estado. al considerarse al instituto salvadore\u00f1o del seguro social como una instituci\u00f3n \u00fanica, se podr\u00eda interpretar que por medio de la ley se establec\u00eda un monopolio a favor de dicho instituto para la gesti\u00f3n del servicio p\u00fablico de seguridad social, dicha interpretaci\u00f3n no se puede aceptar porque las disposiciones de la constituci\u00f3n de mil ochocientos ochenta y seis, con las reformas de mil novecientos cuarenta y cinco, adoptadas por el gobierno de facto que gobernaba a el salvador en el a\u00f1o de mil novecientos cuarenta y nueve, en el cual se cre\u00f3 el isss, los monopolios estaban prohibidos incluso para el estado, lo cual se permiti\u00f3 desde la constituci\u00f3n de mil novecientos cincuenta, raz\u00f3n por la cual cuando la ley del seguro social estableci\u00f3 la caracter\u00edstica \u00fanica del instituto salvadore\u00f1o del seguro social, lo hizo siguiendo los principios considerados por william beveridge , que era con la finalidad de evitar duplicidad de esfuerzos en la gesti\u00f3n de la seguridad social. la gesti\u00f3n del servicio p\u00fablico de seguridad social en el salvador se hace por medio de instituciones de derecho p\u00fablico, como el isss, inpep; isbm, ipsfa, superintendencia de pensiones y de derecho privado como las afp. las de derecho p\u00fablico han sido creadas por medio de leyes, las de derecho privado se constituyen como sociedades an\u00f3nimas, reguladas por el c\u00f3digo de comercio y la ley sistema de ahorro para pensiones, autorizadas para su constituci\u00f3n y funcionamiento por la superintendencia de pensiones, esta \u00faltima tiene un rolo de verificaci\u00f3n, control y normativo del sistema de ahorro para pensiones.  de los entes gestores de derecho p\u00fablico solo el instituto salvadore\u00f1o de bienestar magisterial ha sido creado con recursos del fondo general de la naci\u00f3n, por consiguiente es el \u00fanico ente gestor que se puede considerar como una instituci\u00f3n oficial aut\u00f3noma de las previstas en la constituci\u00f3n, lo cual tiene mayor relevancia en la tutela jurisdiccional del derecho a la seguridad social, por la v\u00eda de lo contencioso administrativo, porque la ley considera como integrantes de la administraci\u00f3n p\u00fablica a las instituciones oficiales aut\u00f3nomas, por consiguiente sus actos jur\u00eddicos son objeto de control de legalidad ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativa. 5. Acci\u00f3n protectora de la seguridad social. la acci\u00f3n protectora de la seguridad social est\u00e1 configurada por el ideal de cobertura de la seguridad social, por medio del cual se identifican y priorizan los riesgos, las contingencias y los estados de necesidad objeto de protecci\u00f3n, estableciendo las medidas de protecci\u00f3n. las contingencias y riesgos objetos de protecci\u00f3n son los riesgos profesionales, los riesgos comunes, la maternidad, la invalidez, la vejez y la muerte, para la protecci\u00f3n de ciertos estados de necesidad ocasionados por las contingencias o riesgos cubiertos se requiere cumplir requisitos como de edad, periodo m\u00ednimo de cotizaciones, en unos casos se establece periodos de carencia como el de maternidad. el sistema de seguridad social en el salvador para el goce de las medidas de protecci\u00f3n, se ha organizados dos reg\u00edmenes el de salud gestionado por el isss e isbm; y el invalidez, vejez y muerte gestionado por las afp, ipsfa, inpep e isss. las prestaciones del r\u00e9gimen de salud son en especie como la atenci\u00f3n m\u00e9dico-hospitalaria, odontol\u00f3gica, farmac\u00e9utica y monetaria como son los subsidios en los supuestos de incapacidad ocasionados por los riesgos profesionales, riesgos comunes y por maternidad. En el r\u00e9gimen de invalidez, vejez y muerte solo se otorgan prestaciones en dinero, por las pensiones por dichas contingencias. siendo la seguridad social un derecho fundamental de car\u00e1cter social, su acci\u00f3n protectora se configura por medio de la ley, lo cual tiene fundamento constitucional, porque la constituci\u00f3n determina que es de conformidad a la ley, raz\u00f3n por la cual el alcance de las prestaciones de seguridad social es determinado por la ley, pero en el salvador se ha determinado v\u00eda de reglamento, incluso restringiendo el alcance en contradicci\u00f3n de lo establecido por la ley. en el sistema de ahorro para pensiones, por medio del cual se organiza y se financia las prestaciones por invalidez, vejez y muerte, el estado asume un rol de garante para el pago de las pensiones m\u00ednimas por vejez, invalidez o sobrevivencia, a su vez garantiza el pago de las pensiones del sistema p\u00fablico de pensiones, esta garant\u00eda estatal es considerada por la jurisprudencia como el aporte del estado en el financiamiento de la seguridad social. 6. Relaci\u00f3n jur\u00eddica de seguridad social y los actos de encuadramiento. la relaci\u00f3n jur\u00eddica de seguridad social es obligatoria y nace desde el momento en que exista una relaci\u00f3n de trabajo subordinado, por cuenta ajena, ya sea para un empleador privado o para el estado, en el momento en que existe la subordinaci\u00f3n laboral, existe la obligaci\u00f3n de los trabajadores y empleadores de cumplir con las obligaciones de seguridad social, como son la afiliaci\u00f3n de los trabajadores, el registro de los centro de trabajo y de los empleadores, informar las altas y las bajas de los trabajadores, estos actos no son constitutivos de la relaci\u00f3n jur\u00eddica de seguridad social, estos actos de encuadramiento tienen el objeto de formalizar la relaci\u00f3n jur\u00eddica de seguridad social, porque los entes gestores de la seguridad social por medio de ellos tienen conocimiento de los sujetos a proteger. por su car\u00e1cter obligatorio los entes gestores como el isss y la superintendencia de pensiones, tienen la atribuci\u00f3n de realizar de oficio las afiliaciones de los trabajadores, registro de los empleadores y de sus centros de trabajo, en el caso del isss se hace en virtud de una disposici\u00f3n reglamentaria. 7. Financiamiento de la seguridad social. las prestaciones de la acci\u00f3n protectora de la seguridad social y seg\u00fan lo dispuesto por la constituci\u00f3n se con el aporte de los trabajadores, de los empleadores y del estado, lo cual es una obligaci\u00f3n que nace de la relaci\u00f3n jur\u00eddica de seguridad social. la doctrina identifica como la principal fuente de financiamiento de la seguridad social, a la cotizaci\u00f3n formada con el aporte de los trabajadores, empleadores, y con el aporte \u00fanico de parte del estado como tal , para el r\u00e9gimen de salud. la cotizaci\u00f3n de seguridad social se forma tomando como base el salario de los trabajadores, la ley establece un porcentaje del mismo que debe aportar el trabajador y el porcentaje a cargo del empleador.  para el aporte de los trabajadores y empleadores en el financiamiento de la seguridad social, se ha establecido en la ley del sistema de ahorro para pensiones un l\u00edmite m\u00e1ximo, tomando como tal el mayor salario previsto en la ley de salarios, en cambio en el la ley del seguro social no se dice nada al respecto pero en el reglamento de aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen del seguro social se establece como el l\u00edmite m\u00e1ximo el salario de seis mil colones, equivalentes a seiscientos ochenta y cinco d\u00f3lares con setenta un centavos de d\u00f3lar, dicho reglamento establece que es a criterio del consejo directivo del instituto salvadore\u00f1o del seguro social modificar dicho l\u00edmite m\u00e1ximo para determinar el aporte en la cotizaci\u00f3n de seguridad social a cargo de los trabajadores y empleadores. dicho l\u00edmite de cotizaci\u00f3n tiene un efecto regresivo en el financiamiento de la seguridad social, porque los que devengan un salario mayor del l\u00edmite m\u00e1ximo, aportan un porcentaje menor del monto total de su salario, en cambio los que devengan un salario igual o menor del referido techo de cotizaci\u00f3n si aportan el porcentaje que la ley establece. la cotizaci\u00f3n de seguridad social cumple con los requisitos de todo tributo y seg\u00fan lo dispuesto por el c\u00f3digo tributario es una contribuci\u00f3n especial, no se puede considerar como una tasa porque esta supone una contraprestaci\u00f3n inmediata por su pago, por la cotizaci\u00f3n de seguridad social esta se paga no obstante que no se gocen de las prestaciones de la acci\u00f3n protectora de la seguridad social. uno de los elementos fundamentales de la cotizaci\u00f3n como un tributo es de cumplir con el principio de legalidad, al igual que sus exenciones deben estar previstas en la ley, lo cual no se cumple en el r\u00e9gimen de salud porque los sujetos excluidos del \u00e1mbito de protecci\u00f3n de la seguridad social se hace por v\u00eda de reglamento. la constituci\u00f3n establece como objeto de los tributos los bienes, servicios e ingresos, siendo el contrato individual de trabajo, el nombramiento en una plaza prevista en la ley de salarios o un contrato para la prestaci\u00f3n de los servicios para el estado, de los cuales nace la relaci\u00f3n jur\u00eddica de seguridad social, se podr\u00eda interpretar que la cotizaci\u00f3n de seguridad social grava un contrato o un acto jur\u00eddico, lo cual no es permitido por la constituci\u00f3n, al respecto la sala de constitucional de la corte suprema de justicia ha sostenido que se debe diferenciar entre el hecho generador y objeto del tributo, en ese sentido el hecho generador de la cotizaci\u00f3n de seguridad social es el contrato o acto jur\u00eddico, el objeto del mismo es salario porque es lo que se grava, lo cual es permitido por la constituci\u00f3n. la seguridad social como una expresi\u00f3n e instrumento del estado social de derecho ha sufrido de los problemas del financiamiento del estado social de derecho, los cuales se incrementan por la mora, evasi\u00f3n y elusi\u00f3n en el pago de las cotizaciones, siendo lo anterior uno de los motivos para reformar el r\u00e9gimen de invalidez, vejez y muerte por medio de la ley del sistema de ahorro de pensiones, por medio del cual se implemento un sistema de financiamiento de capitalizaci\u00f3n individual, seg\u00fan el cual el monto de la cotizaci\u00f3n formada con el aporte de los trabajadores y empleadores es propiedad de los trabajadores, con la finalidad de financiar las pensiones que se otorguen de conformidad al sistema de ahorro para pensiones. 8. Incumplimientos de las obligaciones de seguridad social. las obligaciones de seguridad social por distintos motivos pueden ser incumplidas por los empleadores, por los entes gestores de seguridad social, lo cuales dejan a los sujetos protegidos sin la protecci\u00f3n de la seguridad social, cuando son los empleadores los incumplidores, la responsabilidad por las normas de previsi\u00f3n social les impone no se extingue, por consiguiente deben conceder el goce oportuno a sus trabajadores de las prestaciones previstas en el c\u00f3digo de trabajo, lo cual no siempre sucede; al igual cuando son los entes gestores los que no conceden oportuna e \u00edntegramente el goce de las prestaciones de seguridad social. 9. Tutela de las prestaciones de seguridad social en el salvador. ante los incumplimientos de las obligaciones de seguridad social es necesario analizar la como se tutelan las prestaciones de la acci\u00f3n protectora de la seguridad social en el salvador, para lo cual se parte de la protecci\u00f3n de derechos, contemplado en el art. 2 de la constituci\u00f3n, al respecto la jurisprudencia de la sala de lo constitucional sostiene que dicha disposici\u00f3n prev\u00e9 la protecci\u00f3n de derechos jurisdiccional y no jurisdiccional. el objeto del derecho de protecci\u00f3n son los derechos enunciados en el art. 2 cn, entre los cuales no se menciona al derecho a la seguridad social, la jurisprudencia de la sala de lo constitucional ha interpretado el art. 2 cn en el sentido que la protecci\u00f3n es para todos los derechos e interese de los habitantes son objeto de protecci\u00f3n y conservaci\u00f3n, lo cual se puede realizar en sede administrativa y sede judicial. 9.1. Tutela no jurisdiccional de las prestaciones de seguridad social. de conformidad a lo establecido por la constituci\u00f3n, en la tutela no jurisdiccional de las prestaciones de la acci\u00f3n protectora de la seguridad social, se identifica dos formas: a) la realizada por el procurador para la defensa de los derechos humanos; b) por la inspecci\u00f3n y verificaci\u00f3n del cumplimiento de las normas de derecho del trabajo y de seguridad social. 9.1.1. Tutela por el procurador para la defensa de los derechos humanos. la instituci\u00f3n del procurador para la defensa de los derechos humanos se incluyo en la constituci\u00f3n en el a\u00f1o de mil novecientos noventa y dos, tiene la finalidad principal de verificar el cumplimiento y respeto de los derechos humanos, siendo la seguridad social un derecho social es objeto de tutela por el procurador para la defensa de los derechos humanos. su naturaleza jur\u00eddica es la de un magistrado moral, de conciencia, en ese sentido la ley determina que sus resoluciones no son vinculantes, lo cual en el fondo no es as\u00ed, porque cuando el procurador establece una violaci\u00f3n a un derecho humano o derecho fundamental, recomienda las acciones a seguir para evitar la violaci\u00f3n y restablecer el pleno goce del derecho conculcado, se\u00f1alando un plazo para su implementaci\u00f3n, en el supuesto que no se tomen las medidas recomendadas puede solicitar al superior jera quico del funcionario responsable del incumplimiento y puede realizar una censura p\u00fablica. en la tutela de las prestaciones de la acci\u00f3n protectora de la seguridad social, el procurador para la defensa de los derechos humanos ha establecido violaciones al derecho a la seguridad social, en unos casos en sus recomendaciones ha ampliado el alcance de la acci\u00f3n protectora de dicho derecho, olvidando que la seguridad social es un derecho de configuraci\u00f3n legal. 9.1.2. Tutela de las prestaciones de la seguridad social por medio de la inspecci\u00f3n de trabajo. la constituci\u00f3n en el art. 44 (2) establece la obligaci\u00f3n para el estado de organizar y mantener un servicio de inspecci\u00f3n t\u00e9cnica para verificar el cumplimiento de las normas legales de trabajo, previsi\u00f3n social y seguridad social. servicio que es prestado por medio de la direcci\u00f3n general de inspecci\u00f3n de trabajo del ministerio de trabajo y previsi\u00f3n social, la ley de organizaci\u00f3n y funcionamiento del sector trabajo y previsi\u00f3n social, no confiere atribuci\u00f3n expresa al inspector general de trabajo o a sus delegados para verificar el cumplimiento de la normativa de seguridad social, lo cual no es impedimento alguno para que no lo realice, pues la constituci\u00f3n tiene aplicaci\u00f3n por s\u00ed misma, raz\u00f3n por la cual, el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social deben ser verificados por medio de la inspecci\u00f3n de trabajo. los informes de inspecci\u00f3n de trabajo no hacen prueba en un proceso judicial, lo cual dificulta probar los incumplimientos de la normativa de seguridad social. el instituto salvadore\u00f1o del seguro social, por medio del reglamento de afiliaci\u00f3n estad\u00edsticas e inspecci\u00f3n ha organizado un departamento de inspecci\u00f3n, por medio del cual se verifica el cumplimiento de la normativa de seguridad social del r\u00e9gimen de salud, en el ejercicio de sus funciones los inspectores del isss no est\u00e1n facultados para ingresar a los centros de trabajo, motivo por el cual su labor de verificaci\u00f3n depende de la voluntad de los empleadores de permitirles el ingreso a los centros de trabajo.  los informes de las inspecciones realizadas por los inspectores del isss se presumen que son ciertos, salvo prueba en contrario, raz\u00f3n por la cual los empleadores deben probar que el resultado de la inspecci\u00f3n no es cierto. 9.2. Tutela en sede administrativa ante los entes gestores(potestad sancionadora). la ley del seguro social confiere atribuci\u00f3n a los \u00f3rganos de administraci\u00f3n del isss para resolver los conflictos entre los cotizantes al r\u00e9gimen y entre sus beneficiarios. asimismo la normativa aplicable al r\u00e9gimen de salud contempla la atribuci\u00f3n para el director general del isss, afiliar de oficio a trabajadores, de establecer la mora en las cotizaciones, multas y recargos previstos en dicha normativa, con lo cual se protege en sede administrativa las prestaciones de seguridad social, pero existe un problema porque el pago de la mora no genera el derecho a recibir las prestaciones de dicho r\u00e9gimen. la ley del sistema de ahorro para pensiones contempla la posibilidad que los afiliados recurran de las resoluciones de las afp por medio de las cuales se les genera un agravio en el goce de sus prestaciones, pudiendo acudir ante la superintendencia de pensiones. 9.3. Protecci\u00f3n judicial de las prestaciones de seguridad social. la protecci\u00f3n judicial de las prestaciones de seguridad social se analiza en relaci\u00f3n a la obligaci\u00f3n de seguridad social incumplida, ya sea por los empleadores o por los entes gestores. toda tutela judicial debe ser de conformidad a un proceso previamente establecido y configurado constitucionalmente, que permita el acceso a la justicia, en igualdad de condiciones para las partes, a obtener un sentencia de fondo, la posibilidad de impugnar v\u00eda recursos las sentencias judiciales, al cumplimiento de las mismas. 9.3.1. Por incumplimientos de las obligaciones de afiliaci\u00f3n y de cotizaci\u00f3n ante los incumplimientos de las obligaciones de seguridad social, como el de afiliaci\u00f3n, se producen los efectos siguientes, el ente gestor no tiene conocimiento del sujeto a proteger, raz\u00f3n por la cual no puede otorgar el goce de las prestaciones de seguridad social; cuando existe un incumplimiento de la obligaci\u00f3n de cotizar el ente gestor est\u00e1 obligado a otorgar el goce de las prestaciones, porque a la fecha en el salvador la seguridad social es contributiva, en estos supuestos la responsabilidad de los empleadores no se extingue, por consiguiente el empleador debe responder por las prestaciones de conformidad al c\u00f3digo de trabajo, en el supuesto de tutela judicial el trabajador debe interponer la demanda ante la jurisdicci\u00f3n especial de trabajo. el ente gestor al establecer el incumplimiento de las obligaciones de afiliaci\u00f3n y de cotizar, determina la mora y lo cobra por la v\u00eda administrativa o judicial ante la jurisdicci\u00f3n civil si es el r\u00e9gimen de salud administrado por el isss; al ser del r\u00e9gimen ivm la afp debe interponer la demanda ante la jurisdicci\u00f3n mercantil. en el supuesto en el cual el empleador haga las retenciones del salario de los trabajadores, correspondientes al aporte de la cotizaci\u00f3n y no lo entregue al ente gestor, comete un il\u00edcito previsto en el art. 245 pn, como todo il\u00edcito produce responsabilidad penal y civil. en la tutela judicial por estos incumplimientos es posible que se den situaciones en las cuales el empleador sea demandado por el trabajador y por el ente gestor, configur\u00e1ndose una violaci\u00f3n al principio non bis in idem, en perjuicio del empleador, lo cual se debe analizar los requisitos tales como identidad de sujetos, identidad de hechos, identidad de bien jur\u00eddico protegido. 9.3.2. Tutela judicial por incumplimientos de los entes gestores de seguridad social. ante los incumplimientos de los entes gestores de seguridad social de sus obligaciones de otorgar el goce oportuno e integro de las prestaciones de seguridad social, la tutela judicial es ante distintos \u00f3rdenes jurisdiccionales. a. Jurisdicci\u00f3n especial de trabajo y jurisdicci\u00f3n mercantil. para el r\u00e9gimen de salud la ley del seguro social es expresa en determinar la jurisdicci\u00f3n especial de trabajo como la competente para cualquier demanda que se presente contra el isss por el goce de las prestaciones y servicios de la acci\u00f3n protectora del referido r\u00e9gimen. al respecto la sala de lo contencioso administrativo de la corte suprema de justicia a sostenido en su jurisprudencia, que la disposici\u00f3n de la ley del seguro social en la cual determina competencia a los tribunales de lo laboral, ha sido derogada t\u00e1citamente por la ley de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativa, aduciendo la funci\u00f3n creadora de derecho que tienen todos los tribunales, lo cual no se acepta porque negar la competencia de los tribunales de lo laboral por dicha sala, es inconstitucional porque la atribuci\u00f3n de derogar leyes le corresponde a la asamblea legislativa, raz\u00f3n por la cual con dicha interpretaci\u00f3n se invade atribuciones propias del \u00f3rgano legislativo, adem\u00e1s porque los jueces, aunque son independientes en el ejercicio de sus funciones, est\u00e1n sometidos a la constituci\u00f3n y leyes. para lograr la igualdad de las partes en un proceso judicial de tutela ante la jurisdicci\u00f3n especial de trabajo, es necesario implementar la reversi\u00f3n de la carga de la prueba a favor de los titulares del derecho a la seguridad social, porque tal como se normado en el c\u00f3digo de trabajo no es aplicable, porque el isss no tiene la calidad de empleador. la legitimaci\u00f3n procesal la tiene el trabajador subordinado, porque es \u00e9l el sujeto de la relaci\u00f3n de trabajo subordinado, por lo cual cuando sea a un beneficiario de \u00e9l a quien se le incumple la prestaci\u00f3n, el que debe presentar la demanda es el trabajador afiliado y cotizante al r\u00e9gimen de salud. el objeto de la pretensi\u00f3n procesal es el contenido y alcance de las prestaciones previstas por la acci\u00f3n protectora del r\u00e9gimen de salud administrado por el isss. ante un incumplimiento de los entes gestores del r\u00e9gimen de invalidez, vejez y muerte, la ley del sistema de ahorro para pensiones no dice nada al respecto sobre los tribunales competentes para tutelar el derecho a la seguridad social. Ante lo cual, recurriendo a la normativa distinta de seguridad social, al ser las afp las que incumplan, la jurisdicci\u00f3n competent<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Datos acad\u00e9micos de la tesis doctoral \u00ab<strong>Las prestaciones de seguridad social, su tutela y la responsabilidad del estado: el salvador<\/strong>\u00ab<\/h3>\n<ul>\n<li><strong>T\u00edtulo de la tesis:<\/strong>\u00a0 Las prestaciones de seguridad social, su tutela y la responsabilidad del estado: el salvador <\/li>\n<li><strong>Autor:<\/strong>\u00a0 Luis Fernando Avelar Berm\u00fadez <\/li>\n<li><strong>Universidad:<\/strong>\u00a0 Aut\u00f3noma de barcelona<\/li>\n<li><strong>Fecha de lectura de la tesis:<\/strong>\u00a0 05\/01\/2010<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>Direcci\u00f3n y tribunal<\/h3>\n<ul>\n<li><strong>Director de la tesis<\/strong>\n<ul>\n<li>Mar\u00eda  Isabel Martinez Jimenez<\/li>\n<\/ul>\n<\/li>\n<li><strong>Tribunal<\/strong>\n<ul>\n<li>Presidente del tribunal: joan Amen\u00f3s \u00e1lamo <\/li>\n<li>  (vocal)<\/li>\n<li>  (vocal)<\/li>\n<li>  (vocal)<\/li>\n<\/ul>\n<\/li>\n<\/ul>\n<p>&nbsp;<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>Tesis doctoral de Luis Fernando Avelar Berm\u00fadez 1. 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